Apelação Cível

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0041354-68.2013.4.01.3400/DF

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA

APELANTE: ROMULO FRANCO MARTINS FILHO

ADVOGADO: CÍCERO GOULART DE ASSIS

ADVOGADO: PAULA GOMIDE NAVES GOULART

APELADO: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

ADVOGADO: OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JUNIOR E OUTROS (AS)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. EXAME DE ORDEM. PERCEPTÍVEL IMPRECISÃO NO ENUNCIADO DE QUESTÃO. CANDIDATO INDUZIDO A ERRO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE. ANULAÇÃO DE QUESITOS DE AVALIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE REGIONAL. APELAÇÃO PROVIDA.

1. “O candidato não pode ser apenado por não ter respondido a um quesito de avaliação não constante no padrão de resposta fornecido pela banca examinadora [TRF-1ª, AMS n. 0024492-52.2009.4.01.3500/GO]. É nulo o quesito de avaliação (...) da peça prático-profissional de direito penal do Exame de Ordem (...) realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil, em razão da banca examinadora não ter fornecido o padrão de resposta para este quesito [TRF-1ª, AMS 0025426-14.2012.4.01.3400/DF e REOMS 0028478-05.2009.4.01.3600/MT]. O reconhecimento da nulidade do quesito de avaliação implica na concessão da pontuação atribuída pelo quesito ao candidato prejudicado [TRF-1ª, AMS n. 201043000011715 e REOMS n. 0003018-43.2010.4.01.4000/PI]” (AP 0029348-25.2010.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Federal Clodomir Sebastião Reis [Conv.], TRF1, Oitava Turma, e-DJF1 13/12/2013, p. 788).

2. Dos dados disponíveis no enunciado da questão infere-se que, ocorrido o hipotético furto na cidade de Cuiabá/MT, sendo o intuito da sua autora revender no Paraguai o veículo furtado, e que a Polícia empreendeu perseguição ininterrupta até prendê-la em flagrante no momento em que tentava cruzar a fronteira, a única conclusão possível é de que a prisão foi feita na fronteira com o citado país vizinho, e consequentemente em alguma cidade de Mato Grosso do Sul ou Paraná, únicas unidades da Federação que fazem fronteira com aquele país.

3. Na hipótese do enunciado objeto da controvérsia, em seu deslocamento rumo à fronteira com o Paraguai a autora do furto teve, necessariamente, de ultrapassar a divisa entre o Estado de Mato Grosso e outra Unidade da Federação, circunstância que torna juridicamente impossível, máxime em revisão criminal, peça exigida no certame, o pedido para “desclassificação para furto simples (0,50), pois não houve efetivo deslocamento do bem para o exterior (0,50)” (fl. 89) considerada pela banca examinadora como quesitos para pontuação, bem como a “desclassificação para delito de furto simples (0,25) (itens 04 e 6.1 dos quesitos avaliados – fl. 89 de 191).

4. Qualquer que seja a cidade de fronteira onde tenha ocorrido a prisão, conclui-se não ser localizada no Estado de Mato Grosso, tornando irrelevante, para efeito de aplicação da lei penal, a alegação indicada no espelho de correção, de que o veículo furtado não deixou o território nacional, pois “a pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior” (Código Penal, art. 155, § 5º).

5. Mostra-se, pois, ilegal e destituído de razoabilidade critério de correção de prova prático-profissional que exija do candidato formular pedido juridicamente impossível, como a desclassificação para furto simples (CP, art. 155, caput), quando a qualificadora prevista no § 5º do art. 155 do Código Penal, pelas circunstâncias descritas no enunciado e da forma como descritas, restara configurada.

6. Tendo sido o apelante, efetivamente, induzido a erro pela imprecisão de dados inseridos no enunciado da questão, impõe-se a anulação dos quesitos referentes ao afastamento da qualificadora do § 5º do art. 155 do Código Penal, com o consequente acréscimo, à pontuação já obtida, de um ponto e vinte e cinco centésimos (1,25).

7. O impetrante obteve êxito em desincumbir-se do ônus que lhe cabia, trazendo aos autos prova inequívoca (CPC, art. 333, I) de nulidade decorrente da perceptível imprecisão de dados verificada no enunciado da questão, impondo-se a reforma do julgado.

8. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação.

8ª Turma do TRF da 1ª Região – Brasília, 14 de novembro de 2014. (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA

RELATOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator:

Rômulo Franco Martins Filho, qualificado nos autos, impetrou mandado de segurança para impugnação de ato praticado pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pretendendo compeli-lo a efetuar nova correção de prova e consequente alteração da nota que lhe foi atribuída em prova prático-profissional do exame de ordem ao argumento de nulidade de questões elaboradas em desacordo com disposições do edital, reconhecendo, consequentemente, sua aprovação no certame.

Sustenta o apelante, em síntese, ocorrência de erro grosseiro, de ordem geográfica e técnico-jurídica na elaboração do enunciado da prova prático-profissional, induzindo-o a erro que impediu o seu êxito no certame.

Argumenta, ainda, que

Imprescindível notar que o mérito da questão da prova prática de Direito Penal, sequer foi mencionado, uma vez que o apelante e os milhares de candidatos, ainda não identificaram “onde o carro da Jane se encontrava”, para poder atender ao capricho da banca em afirmar que o furto qualificado poderia ser desclassificado para o furto simples, sendo que não se sabia se o carro furtado havia ultrapassado os Estados do Mato Grosso para o Mato Grosso do Sul, se havia percorrido direto do Mato Grosso para o Paraguai, desviando do Mato Grosso do Sul por um caminho invisível, desconhecido, inexistente e inédito no mapa do Brasil (fl. 115).

(...)

Assim, se a Comissão concedeu ao apelante a nota de 5,5 (cinco pontos e meio),

e a pontuação do Item 04 que trata do desenvolvimento jurídico acerca da desclassificação para o furto simples, sendo a pontuação total do quesito de 1,25 (um ponto e vinte cinco décimos), a nota do impetrante deveria ser de 6,75 (seis pontos e setenta e cinco décimos), nos termos do Edital e do Provimento (fl. 122).

Denegada a segurança, o impetrante, mediante recurso de apelação, regularmente respondido, pleiteia modificação da sentença que dirimiu a controvérsia, limitando-se, contudo, a repetir os argumentos da peça inicial.

Ouvida, a Procuradoria Regional da República opinou pela confirmação do julgado.

É o relatório.

VOTO

O enunciado da questão foi elaborado nos seguintes termos:

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Leia com atenção o caso concreto a seguir:

Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá-MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.

Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório.

Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência.

A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, na condição de advogado (a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração deHabeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0).

Dos dados disponíveis no enunciado da questão, acima transcrito, infere-se que, ocorrido o hipotético furto na cidade de Cuiabá, capital do Estado de Mato Grosso, sendo o intuito da sua autora revender no Paraguai o veículo furtado, e que a Polícia empreendeu perseguição ininterrupta até prendê-la em flagrante no momento em que tentava cruzar a fronteira, a única conclusão possível é de que a prisão foi feita na fronteira com o citado país vizinho, e consequentemente em alguma cidade de Mato Grosso do Sul ou Paraná, únicas unidades da Federação que fazem fronteira com aquele país.

Na hipótese do enunciado objeto da controvérsia, em seu deslocamento rumo à fronteira com o Paraguai a autora do furto teve, necessariamente, de ultrapassar a divisa entre o Estado de Mato Grosso e outra Unidade da Federação. Logo, qualquer que seja a cidade de fronteira onde tenha ocorrido a prisão, conclui-se não ser localizada no Estado de Mato Grosso, tornando irrelevante, para efeito de aplicação da lei penal, a alegação indicada no espelho de correção individual, resultado definitivo (item 04, fl. 89), de que o veículo furtado não deixou o território nacional, pois “a pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior” (Código Penal, art. 155, § 5º).

Diante disso, entendo ser juridicamente impossível, máxime em revisão criminal, peça exigida no certame, o pedido para “desclassificação para furto simples (0,50), pois não houve efetivo deslocamento do bem para o exterior (0,50)” (fl. 89) considerada pela banca examinadora como quesitos para pontuação, bem como a “desclassificação para delito de furto simples (0,25) (itens 04 e 6.1 dos quesitos avaliados – fl. 89 de 191).

Tendo sido o apelante, efetivamente, induzido a erro pela imprecisão de dados inseridos no enunciado da questão, impõe-se a anulação dos quesitos referentes ao afastamento da qualificadora do § 5º do art. 155 do Código Penal, com o consequente acréscimo, à pontuação já obtida, de um ponto e vinte e cinco centésimos (1,25).

Nesse sentido têm julgado este Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DO EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE.

1. No que concerne a exame da OAB, não cabe ao Poder Judiciário julgar procedimentos de avaliação e correção das questões das provas, uma vez que se trata de competência da banca examinadora, salvo quando ocorrer ilegalidade na realização do certame.

2. O edital de inscrições do referido exame, no seu item 3.4.1, estabelece que as questões da prova serão de múltipla escolha, com quatro opções de marcação (A, B, C e D), havendo, no entanto, apenas uma questão correta.

3. Verificada ilegalidade nas questões 21 e 42 do certame, uma vez que na primeira a alternativa apontada como correta está dissociada do enunciado da questão e a segunda possui duas alternativas incorretas, forçoso reconhecer anulação de tais questões.

4. Remessa oficial a que se nega provimento. (REENEC 0000264-63.2007.4.01.3700/MA, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, TRF1, Oitava Turma, e-DJF1 14/11/2011, p. 504).

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. OAB/GO. EXAME DE ORDEM 2009.2. CARÁTER NACIONAL E UNIFICADO. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. QUESITO DE AVALIAÇÃO NÃO CONSTANTE NO PADRÃO DE RESPOSTA. ILEGALIDADE. ANULAÇÃO DO QUESITO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. O Exame de Ordem 2009.2 realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil e pelas 26 Seccionais do Acre, de Alagoas, do Amazonas, do Amapá, da Bahia, do Ceará, do Distrito Federal, do Espírito Santo, de Goiás, do Maranhão, de Mato Grosso do Sul, de Mato Grosso, do Pará, da Paraíba, de Pernambuco, do Piauí, do Paraná, do Rio de Janeiro, do Rio Grande do Norte, de Rondônia, de Roraima, do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina, de Sergipe, de São Paulo e do Tocantins foi de caráter nacional e unificado, em virtude de ter se excetuado do aludido exame apenas a OAB de Minas Gerais.

2. É possível ao Poder Judiciário reconhecer nulidades e omissões no Exame de Ordem, que poderiam ter sido simplesmente afastadas com uma mera retificação do padrão de resposta da peça prático-profissional fornecido pela banca examinadora [STJ, AgRg no AgRg no REsp n. 1213843/PR; e TRF-1ª, REOMS n. 200940000090985, AC n. 0001308-09.2005.4.01.3500 / GO, TRF-1ª, AC n. 0011384-47.2004.4.01.3300 / BA, AMS n. 0028653-96.2009.4.01.3600 / MT, AMS n. 0004881-03.2006.4.01.3700 / MA].

3. O candidato não pode ser apenado por não ter respondido a um quesito de avaliação não constante no padrão de resposta fornecido pela banca examinadora [TRF-1ª, AMS n. 0024492-52.2009.4.01.3500/GO].

4. É nulo o quesito de avaliação 2.2 da peça prático-profissional de direito penal do Exame de Ordem 2009.2 realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil, em razão da banca examinadora não ter fornecido o padrão de resposta para este quesito [TRF-1ª, AMS n. 0025426-14.2012.4.01.3400 / DF e REOMS n. 0028478-05.2009.4.01.3600 / MT].

5. O reconhecimento da nulidade do quesito de avaliação implica na concessão da pontuação atribuída pelo quesito ao candidato prejudicado [TRF-1ª, AMS n. 201043000011715 e REOMS n. 0003018-43.2010.4.01.4000 / PI].

6. Apelação da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Goiás desprovida.

(AP 0029348-25.2010.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Federal Clodomir Sebastião Reis [Conv.], TRF1, Oitava Turma, e-DJF1 13/12/2013, p. 788).

PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EXAME DE ORDEM - QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA - FLAGRANTE ILEGALIDADE - ANULAÇÃO PELO JUDICIÁRIO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

1 - Embora assente na jurisprudência a orientação de que não cabe ao Judiciário apreciar os critérios de avaliação de banca examinadora de certame, os tribunais têm admitido, na hipótese de erro material perceptível de plano, anulação de questão de prova objetiva de concurso público se a banca insiste em manter o gabarito.

2 - Sendo inequívoco que, na espécie, a questão objetiva impugnada exprime conceito jurídico divergente daquele que, literalmente, estabelecem as normas legais aplicáveis à hipótese apresentada, o que evidencia flagrante ilegalidade, justifica-se intervenção excepcional do Judiciário para sua anulação.

3 - Precedentes da Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

4 - Remessa Oficial denegada.

5 - Sentença confirmada.

(REENEC 0001502-40.2009.4.01.3800.38.00.001730-4/MG, Rel. Des. Fed. Catão Alves, TRF1, Sétima Turma, e-DJF1 28/05/2010, p. 333).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - EXAME DE ORDEM - MANIFESTA ILEGALIDADE NA CORREÇÃO DE QUESITO NA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL - REVISÃO PELO JUDICIÁRIO: POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA.

1. Excepcionalmente, admite-se ao judiciário examinar questões de concurso público quando observada flagrante ilegalidade na correção da prova, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, perceptível a olhos vistos. Precedentes.

2. Embora a fase do certame seja discursiva, a exigência para que haja o requerimento de "citação da União", é questão objetiva (tem-se o requerimento ou não se tem!) e, uma vez constante da peça prático profissional, merece ser pontuada na menção final do candidato.

3. A ausência de manifestação específica da Banca Examinadora ao recurso administrativo (pedido de revisão de menção) interposto pelo candidato configura cerceamento de defesa, reforçando a possibilidade de revisão da questão pelo judiciário.

4. Remessa Oficial não provida.

5. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 10 de setembro de 2013., para publicação do acórdão.

(REENEC 0047253-52.2010.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, TRF1, Sétima Turma, e-DJF1 20/09/2013, p. 483).

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE

JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE. LIMITE. VÍCIO EVIDENTE. ERRO MATERIAL INCONTROVERSO. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção de provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame.

2. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público (exame de ordem) que possa causar dúvida, como é o caso, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes.

3. Recurso especial não-provido.

(REsp 731.257/RJ, STJ. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, STJ Segunda Turma, DJe 05/11/2008).

Mostra-se, pois, ilegal e destituído de razoabilidade critério de correção de prova prático-profissional que exija do candidato formular pedido juridicamente impossível, como a desclassificação para furto simples (CP, art. 155, caput), quando a qualificadora prevista no § 5º do art. 155 do Código Penal, pelas circunstâncias descritas no enunciado e da forma como descritas, restara configurada.

Nessa ordem de ideias, o impetrante obteve êxito em desincumbir-se do ônus que lhe cabia, trazendo aos autos prova inequívoca (CPC, art. 333, I) da nulidade decorrente da imprecisão de dados existentes no enunciado da questão, perceptível de plano, impondo-se a reforma do julgado.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para, reformando a sentença recorrida, declarar nulos os quesitos que consideraram o afastamento da qualificadora do § 5º do art. 155 do Código Penal, com o consequente acréscimo, à pontuação já obtida pelo impetrante, dos pontos referentes aos quesitos ora anulados, isto é, um ponto e vinte e cinco centésimos (1,25).

É o voto.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA

RELATOR

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